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附表 5 《关于向外国及台湾政治性组织及其代理人要求因涉港活动提供资料的细则》

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[IR/S5.1] 概览

《香港国安法》第四十三条第一款第(五)项规定,香港警务处维护国家安全部门(另见[IR.7]的段落)办理危害国家安全犯罪案件时,亦可以采取以下措施:「要求外国及境外政治性组织,外国及境外当局或者政治性组织的代理人提供资料」。

《实施条例》第 2(5) 条规定,保安局局长及警务处处长,可按照附表 5《关于向外国及台湾政治性组织及其代理人要求因涉港活动提供资料的细则》所订,行使以下方面的权力:向外国及台湾政治性组织及外国及台湾代理人要求因涉港活动提供资料。

根据《实施细则》附表 5,警务处处长如合理地相信发出有关规定是防止及侦查危害国家安全罪行所需的,则可在保安局局长批准下,向外国政治性组织或台湾政治性组织(或外国代理人或台湾代理人)送达书面通知,规定该组织(或代理人)在指定期限内,按指定方式向处长提供指定的资料(包括该组织在香港的活动、资产、收入、收入来源及开支,以及该组织在香港的职员和成员的个人资料)。不遵从处长发出的通知即属违法,除非被控人已尽应尽的努力,以及由于非他所能控制的原因以致他没有遵从该通知的规定,则属例外。[第 2 及 3 条]

附表 5 的规定是参考《社团条例》(第 151 章)的规定而拟定。根据该条例,社团事务主任可要求社团提供资料。

[IR/S5.2] 附表 5 的目的

鉴于《香港国安法》第三条第二款和第三款的规定以及《实施细则》附表 5 的特点,《实施细则》旨在制定有效程序利便《香港国安法》(特别是该法第四十三条第一款第(五)项)的实施。《香港国安法》第四十三条及《实施细则》附表 5 的目的是防止及侦查危害国家安全罪行。国家安全对公众利益和整个国家而言事关重大。为防止及侦查危害国家安全罪行,资料是有关措施的核心所在,任何阻碍都会使整个程序失效。(香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2023] HKMagC 2 第 30、70 及 118 段(案例摘要:CT))

[IR/S5.3] 比较根据附表 5 和附表 7 获取资料的权力

《香港国安法》第四十三条赋予警方藉下列方式取得资料的权力:即根据《实施细则》附表 5 在保安局局长批准下送达通知书,或根据《实施细则》附表 7向高等法院原讼法庭法官申请提交物料令。在香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2023] HKMagC 2 第 23 及 27-31 段(案例摘要:CT)中,裁判官就《实施细则》附表 5 与附表 7 分别赋予警方取得资料的权力作出比较后有如下观点:(a) 根据附表 5 采取的措施旨在作出迅速而有效的回应,这亦是《香港国安法》第三条的目的。 (b) 设立外国代理人或其相联者不属违法。(c) 法律没有就外国代理人的设立制定强制性制度或外国代理人名单。(d) 设立外国代理人的程序可以如公司注册般简单。没有要求个别人士就其外国代理人身份作出登记。(e) 外国代理人必然与海外相联者有联系。虽然可以在外国当局的协助下取得资料,但会有所延误而且会有意想不到的困难,在当前情况下甚至并不可行。 (f) 附表 5 的措施不及附表 7 的严格,原因是:(i) 前者是在较外围采取的措施;(ii) 不遵从附表 5 的规定的最高刑罚较轻;及 (iii) 附表 5 的程序较简单。裁判官认为,相比于附表 1(为搜证而搜查有关地方)和附表 7(经律政司司长单方面向原讼法庭法官申请提交令要求提供资料和提交物料),附表 5 所订措施最为温和。(香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2023] HKMagC 2 第 109-111 段(案例摘要:CT))

在向终审法院进一步上诉中,法庭指附表5和附表7提供替代途径以取得协助预防及侦查危害国家安全罪行的资料。附表5适用于处长能够证明有关目标事实上是外国或台湾代理人的案件,而附表7所处理的人士则没有这样的已知身份,但可被合理地相信拥有相关资料。(香港特别行政区 诉 邓岳君及其他人 [2025] HKCFA 3 第24(a) 段(案例摘要:CT))

[IR/S5.4] 「资料」、「支持文件」和「调查」的涵义

法庭在 香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2023] HKMagC 2 一案,裁定根据附表 5 第 3(1)(b) 条送达的通知书,要求某外国代理人提供资料并附上「支持文件」,并无超出《香港国安法》第四十三条第一款第(五)项及《实施细则》附表 5 的范围。法庭认为,「资料」一词是含义广泛的词语,包括有关情况、人物和事件的各种事实或细节;「支持文件」是为了核实 / 确证有关资料所需的额外资料。与此相关的是《个人资料(私隐)条例》(第 486 章)第 2 条中的「资料」一词被界定为「在任何文件中资讯的任何陈述(包括意见表达),并包括个人身分标识符」。「调查」是对有关活动的广泛描述,包括检索资料并验证其正确性。考虑到上述词语的涵义,法庭认为《香港国安法》第四十三条第一款第(五)项包含《实施细则》附表 5 第 3(1) 条和《个人资料(私隐)条例》,而需要提供的资料(即连同「支持文件」提供的资料)没有超出《香港国安法》第四十三条第一款第(五)项和附表 5 的范围。(香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2023] HKMagC 2 第 97-102 段(案例摘要:CT))

[IR/S5.5] 《香港国安法》公布之前的资料

在香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2023] HKMagC 2 第 105-106 段(案例摘要:CT)中,裁判官指国家安全这个概念并非仅限于在某特定时间出现的骚动,而是包括具有累积性和衍生性目的、朝着终极目标进发的连串持续不断的行为,不论这些行为是属于同一或另一政权下的政治活动的一部分亦然。接获根据附表 5 第 3(1)(b) 条送达的通知书的人不能就有部分被要求提供资料的日期较《香港国安法》公布的日期为早作出申诉。

在进一步上诉中,终审法院指出《香港国安法》第39条订明,「本法施行以后的行为,适用本法定罪处刑。」,并裁定一宗就未有遵守《实施细则》下通知的要求提供《香港国安法》生效前的资料、而又妥为成立的检控,与《香港国安法》第三十九条并不会互相抵触,原因是案中涉及的《香港国安法》(以及其《实施细则》)适用的有关「行为」发生于《香港国安法》公布实施之后。案中有关行为(或不作为),是没有在2021年8月25日有关通知送达后14天内遵从有关通知的规定。附表5第3(1)条指明,处长「如合理地相信发出有关规定是防止及侦查危害国家安全罪行所需要的」时,可要求提供三大类别的资料。如该验证标准已获通过,则没有理由将可要求提供的资料限定于2020年6月30日后的期间。如法庭信纳处长有合理理由相信要求提供的资料是需要的,则该资料无论在何日开始存在,均须被提供。(香港特别行政区 诉 邓岳君及其他人 [2025] HKCFA 3 第65-66及68段(案例摘要:CT))

[IR/S5.6] 警务处处长如合理地相信发出有关规定是……需要的[第 3(1) 条]

为了国家安全的防范和调查工作而采取的一切措施须以最高专业标准执行,而专业调查机构必然自有其判断和策略,应对不同情况的需要。在不同情况下部署的策略有所分歧,这本身不可被批评为不合理,除非属明显荒谬。在评估发出有关规定的需要是否合理时,不得妨碍《香港国安法》和《实施细则》的目的及脱离现实。(香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2023] HKMagC 2 第 90-91 段(案例摘要:CT))

裁判官认为,若警方需先取得整套年报和小册子方可接触调查对象並要求对方(如他愿意的话)协助核实有关资料是否正确无误、完整无缺,未免不切实际。由于《实施细则》附表 5 旨在防范和侦查罪行,所以方法越直接越好,至少可尽量减低延误和遗漏的风险。(香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2023] HKMagC 2 第 107-108 段(案例摘要:CT))

[IR/S5.7] 某组织是外国代理人是罪行元素

《实施细则》分别于附表 1《关于为搜证而搜查有关地方的细则》第 2(2) 条和附表 7《关于要求提供资料和提交物料的细则》第 2(4)(b) 条订明发出手令和发出提交令的门坎,但附表 5 则没有订下识别外国代理人的门坎。

在 香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2023] HKMagC 2,警务处处长采用「有合理理由相信」的门坎,于通知书述明他有合理理由相信涉案组织是附表 5 第 1 条所指明的外国代理人。裁判官裁定顾及措施的性质、目的和需要,为了在措施与所涉权利之间取得平衡,认为采用「有合理理由相信」这一门坎是无可非议的。(香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2023] HKMagC 2 第31 及 84-87 段(案例摘要:CT))

在上诉至原讼法庭时,法庭同意裁判官,接纳「外国代理人」并非控方须按所需标准证明的罪行元素。原讼法庭认同裁判官的看法。原讼法庭裁定附表5是针对「与香港特别行政区有关的勾结外国或者境外势力危害国家安全」的特定机制;立法原意不可能是在警方获准采取附表5所订定的有效措施前施加任何刑事标准要求;若法庭的裁定有别于此,便有违《香港国安法》的所有原意和目的。(香港特别⾏政区 诉 邹幸彤及其他⼈ [2024] HKCFI 553 第28-30段(案例摘要:CT))

在进一步上诉至终审法院时,终审法院将附表5和附表7作出比较后的结论是 : 按附表5中相关条文的真正诠释,获送达通知人士或组织的身份确实是附表5第1条所指的外国代理人,这是根据附表5第3(1)条作出的送达通知为有效的条件,亦是附表5第3(3)条所订立的罪行的元素。法庭不接纳答辩人陈词所指,即只须证明处长合理地相信该人或组织为外国代理人便已足够。终审法院因此推翻下级法庭就这问题的裁决。(香港特别行政区 诉 邓岳君及其他人 [2025] HKCFA 3 第24-28段(案例摘要:CT))

[IR/S5.8] 根据第 3(1)(b) 条送达的通知书的合法性

通知书的合法性是否「没有遵从通知规定提供资料」罪的元素、而可在刑事法律程序中藉抗辩予以质疑,是香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2023] HKMagC 2 第 114-117 段(案例摘要:CT)的争议点之一。原审时,裁判官裁定法律上并无禁止辩方在刑事法律程序中质疑通知书的合法性。原讼法庭推翻了此项裁决:《实施细则》附表5第3(3)条仅规定通知书表面上看来有效且未被司法复核撤销。原讼法庭参照终审法院案件香港特别⾏政区 诉 邹幸彤及其他⼈ [2024] HKCFA 2的判案书,认为三名上诉人的案件可视为「同一人案件」。上诉人相当清楚自己可因不遵从通知书规定而被检控的后果,亦可随时针对有关通知书申请司法复核。上诉人被检控前并非没有机会质疑有关通知书的情况。法庭指立法原意不可能是在繁忙的裁判法院、藉处理附带提出的挑战来确定有关通知书是否有效,此事藉司法复核在上级法院席前处理会更为合适。有关通知书的合法性并非可在刑事法律程序中藉抗辩予以质疑的罪行元素。(香港特别⾏政区 诉 邹幸彤及其他⼈ [2024] HKCFI 553 第14及18-23段(案例摘要:CT))2

在进一步上诉至终审法院时,法庭指被称为「相同人士」涉及的情况是,某人拟通过刑事抗辩方式提出间接挑战,以质疑某行政命令是否合法,而按照该命令所依据的法律的原意,该人正是该命令具体针对的对象,又指下级法官作出上述裁决时,在罪行元素方面作出错误判断,并错误地应用香港特别⾏政区 诉 邹幸彤及其他⼈ [2024] HKCFA 2及间接挑战可否获批准的相关原则,同时也错用了「相同人士」这例外案件类别的准则。终审法院裁定,在此案中某组织事实上是附表5第1条所界定的外国代理人这一点,是附表5第3(3)条项下罪行的必要元素。除非控方可证实的外国该组织代理人身份,否则便不能证明各上诉人是外国代理人的干事或管理人,而他们不遵从有关通知的规定亦不会构成附表5第3(3)条的罪行。因此,下庭法官裁定有关通知的合法性在本案中并非可予质疑的罪行元素,这是错误的。根据一般适用的原则,在本案中有关通知的合法性是有关罪行的元素之一,必须由控方证明且达至没有合理疑点的标准。(香港特别行政区 诉 邓岳君及其他人 [2025] HKCFA 3 第31、43及45-46 段(案例摘要:CT))

尽管在刑事审讯中就某项行政作为或决定的效力提出的间接挑战,有时可根据适用法例的真正诠释予以禁止,然而,若该作为或决定的效力属罪行的必要元素,则法律会强而有力地推定,被告人可以提出此等挑战。法庭必须在法例诠释上有令人信服的理由,方可推翻这样的推定。在一些案件中,牵涉赋权作出行政命令或决定的法例本身已为受屈的人提供了上诉或复核的机制,给予他们充分的机会提出挑战。当该等法定程序被置之不理,或被采用但挑战不成功,而感到受屈的人又持续不遵从有关规定时,法庭可裁定该法例的立法原意是禁止被告人其后在刑事审讯中提出此等挑战。(香港特别行政区 诉 邓岳君及其他人 [2025] HKCFA 3 第37、48 及54 段(案例摘要:CT))

在上述案件,终审法院裁定案中根本没有将这项有力的推定推翻的依据,因此不应剥夺上诉人藉挑战有关通知的效力而要求控方提出证据的权利。各上诉人获送达的有关通知根据附表5第3(1)条发出日期为2021年8月25日,有关通知规定他们须于14天内提供指定资料。《实施细则》当中没有设定任何独立的程序,藉以就有关通知的发出和效力提出挑战;而只在附表5第3(3)(b)条订明,不予遵从通知的规定会构成可藉刑事制裁处罚的罪行。(香港特别行政区 诉 邓岳君及其他人 [2025] HKCFA 3 第57 段(案例摘要:CT))

在 香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2023] HKMagC 2 第 89 段(案例摘要:CT),法庭裁定,与断定根据第 3(1)(b) 条送达的通知书的合法性相关的关键时间是警务处处长作出决定当刻,而非事后回望那一刻。任何其后获得的资料,无论多么重要都不相关,因为合法性的考虑已定格于作出决定当刻。

在上述案件中,考虑提供资料的规定是否因为接收通知书的人须在指定期限内提供大量资料(有些甚至年代久远)而具压迫性的过程中,法庭审视了案件全貌,包括有关通知书的接收人在各方面的能力、资源和行为。(香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2023] HKMagC 2 第 114-117 段(案例摘要:CT))

[IR/S5.9] 附表 5 第 3(3) 条所订立的不遵从通知书的规定罪[第 3(3)(b) 条]

附表 5 第 3(3)(b) 条所订立的不遵从通知书的控罪属持续的犯罪行为。断然拒绝提供通知书所要求的资料会妨碍危害国家安全罪行的调查,并可能导致证据流失和罪犯逃逸。(香港特别行政区 诉 梁锦威及另一人 [2021] HKCFI 3214 第 10 段(案例摘要:CT))

就《香港国安法》第四十二条第二款而言,《实施细则》附表 5 第 3(3)(b) 条所订立的罪行属危害国家安全罪行而非属于附带罪行。《实施细则》不能与《香港国安法》分开。该等细则是《香港国安法》及其实施的必要组成部分。因此,终审法院在 香港特别行政区 诉 黎智英 [2021] HKCFA 3(案例摘要:CT)一案根据《香港国安法》第四十二条第二款就危害国家安全犯罪案件的被告人申请保释所定下的门坎,适用于被指控干犯《实施细则》附表 5 第 3(3)(b) 条所订罪行的人。(香港特别行政区 诉 梁锦威及另一人 [2021] HKCFI 3214 第 6 及 9 段(案例摘要:CT))

在 香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2023] HKMagC 4 第 6 及 10-11 段(案例摘要:CT),裁判官认为附表 5 所制定的措施旨在防止和侦查危害国家安全罪行。资料是有关措施的核心所在,凡阻碍提供资料均会令措施的整体目的无法达到。法庭有需要判以惩罚性和具足够阻吓力的刑罚。一般而言,判处即时监禁无可避免。被告人的政治理念以及他对法律和案件的批评与求情无关。

裁判官亦在上述案件指出,如被告人没有尽应尽的努力,也没有采取任何实际步骤翻寻警务处处长所要求的资料,附表 5 第 3(3)(b) 条的法定免责辩护理由则不适用。(香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2023] HKMagC 2 第 131-132 段(案例摘要:CT))

[IR/S5.10] 审理涉及《实施细则》附表 5 第 3 条罪行案件的法官审理同一背景下违反《国家安全法》第 22 条和第 23 条的「煽动颠覆」罪行的审讯

在香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2024] HKCFI 553 一案中,其中一名被告被控《实施细则》附表5第3条下“没有遵守提供资料通知的规定”罪;同时,该被告还在另一起案件中与另外三名被告一起被控一项《国家安全法》第 22 条“煽动颠覆国家政权”罪。在有关《实施细则》附表5第3条的控罪上诉中,驳回同一被告人对定罪上诉的法官也将是主审「煽动颠覆国家政权」案的三位审讯法官之一,而该法官获得享有公共利益豁免权(而在审讯中无法获得)的材料,该被告因此申请该法官回避审讯。法庭裁定一个公正的旁观者考虑过本案的所有相关情况,包括:(a) 前案与本案的不同控罪; (b) 控方已向申请人披露的、经编辑的公共利益豁免权的材料;(c) 公开判词中就公共利益豁免权的材料中被遮蔽或没有披露部份的解说;及 (d) 审讯是由三位专业法官组成的审判庭审理,不会认为法官实在可能有任何表面(包括潜意识)偏颇。回避审讯的申请因此被驳回。(香港特别行政区 诉 邹幸彤 [2024] HKCFI 1735 第2-4、7及46-48段(案例摘要:CT))

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编者按:被告人就高等法院原讼法庭的裁决申请上诉许可,终审法院上诉委员会就三项议题发出上诉许可,即:(1) 构成《实际细则》第3(3)条罪行的元素有哪些,控方是否须证明本案相关组织是「外国代理人」,还是只须要警务署署长有合理理由相信本案相关组织是「外国代理人」;(2) 辩方是否因 「相同人士」的测试 (香港特别行政区 诉 邹幸彤及其他人 [2024] HKCFA 2) 而不能挑战通知的有效性或其送达;及 (3) 通知是否可以要求提供《香港国安法》或 《实际细则》附表5生效前的资料。

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